非法转包如何追究法律责任？

摘要： 下面我将从法律定义、如何认定、谁来追究、如何追究以及法律后果五个方面，为您详细解读， 什么是非法转包？要明确“非法转包”与“合法分包”的区别，合法分包：指总包单位（或专业承包单位）...

下面我将从法律定义、如何认定、谁来追究、如何追究以及法律后果五个方面，为您详细解读。

什么是非法转包？

要明确“非法转包”与“合法分包”的区别。

• 合法分包：指总包单位（或专业承包单位）将其承包工程中的非主体、非关键性工作，分包给具有相应资质的其他单位，总包单位对分包工程的质量、安全、工期等向发包方（甲方）承担全部责任。

  • 关键点：经发包方同意；分包单位有资质；分包的是非主体工程；总包单位负总责。

• 非法转包：指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位施工。

  • 核心特征：“包工不包料”或“只收管理费，不管理”，承包单位对工程的质量、安全、进度等完全不进行任何管理，纯粹是“甩手掌柜”，从中赚取差价。

如何认定非法转包？

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定，只要符合以下情形之一，即可被认定为非法转包：

1. 不设立项目管理机构或未派驻人员：承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员。
2. “包工不包料”：合同中约定，承包单位不负责采购主要的建筑材料、构配件及工程设备，或只提供少量的辅助材料。
3. 不履行管理职责：承包单位的项目管理机构没有组织图纸会审、没有进行工程分部分项质量验收、没有审核施工组织设计、没有进行安全生产检查等基本管理行为。
4. 以分包名义转包：承包单位通过签订“分包”合同，但实际上将工程交由其他单位（或个人）施工，自己不进行任何管理。
5. 法律、法规规定的其他情形。

只要承包单位对施工现场失去了实际的控制和管理，就极有可能构成非法转包。

谁来追究法律责任？

追究非法转包责任是一个系统工程,涉及多个主体：

1. 政府主管部门（主要追责方）：

   • 住房和城乡建设主管部门（住建局）：这是最主要的查处部门，他们负责对建筑市场进行监督管理，有权对非法转包行为进行立案调查、做出行政处罚。
   • 交通运输、水利、工业信息等部门：根据其主管的专业工程领域，也拥有相应的查处权。

2. 发包方（甲方）：

   
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   • 发包方作为合同的一方,如果发现总包单位存在非法转包行为，有权依据合同约定追究其违约责任，如扣除工程款、解除合同、要求赔偿损失等。

3. 司法机关：

   • 公安机关：如果非法转包行为造成了重大安全事故，导致人员重伤或死亡，或者涉及重大责任事故罪等，将追究相关责任人的刑事责任。
   • 人民法院：在民事纠纷中（如工程质量纠纷、农民工讨薪诉讼），法院会首先确认转包合同的无效性，并根据过错程度判决各方承担相应的民事赔偿责任。

如何追究法律责任？（具体措施）

追究责任的方式包括行政处罚、民事责任和刑事责任。

（一） 行政责任（由住建等部门追究）

这是最常见的追责方式,针对的是承包单位（转包方）和接受转包的单位（转承包方）。

1. 对承包单位（转包方）的处罚：

   • 责令改正：要求其停止非法转包行为，收回项目管理权。
   • 罚款：处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，这是一个非常严厉的处罚，因为工程合同金额通常巨大。
   • 没收违法所得：将其通过非法转包赚取的“管理费”等全部没收。
   • 停业整顿：责令其在一定期限内停止生产经营活动。
   • 资质处罚：
     • 降低资质等级。
     • 吊销资质证书。
   • 市场禁入：在一定期限内甚至终身禁止其在建筑市场承接新的工程项目。
   • 列入“黑名单”：将其违法行为向社会公布，实施联合惩戒，使其“一处违法，处处受限”。

2. 对接受转包的单位（转承包方）的处罚：

   • 罚款：处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。
   • 没收违法所得。
   • 资质处罚：同样可以降低资质等级或吊销资质证书。

3. 对相关责任人的处罚：

   • 对单位法定代表人、项目经理、技术负责人等直接责任人员，处以罚款。
   • 注册执业人员（如建造师）：将被吊销执业资格证书，且5年内不予注册，造成重大犯罪的，终身不予注册。

（二） 民事责任（由法院或当事人追究）

1. 合同无效：非法转包合同因违反法律的强制性规定，自始无效。
2. 工程款结算：
   • 转承包方实际完成了工程,有权要求参照合同约定支付工程款，但发包方可以主张因合同无效而扣除转包方应得的非法利润。
   • 法院会根据实际工程量、市场行情等来公平结算工程款。
3. 损失赔偿：
   • 因非法转包造成的工程质量问题、工期延误等损失，由过错方承担赔偿责任。转包方和转承包方承担连带赔偿责任，发包方也有过错的，也应承担相应的责任。
   • 农民工工资支付：这是最常见的问题，如果转承包方拖欠农民工工资，发包方（在欠付工程款范围内）和转包方需要承担先行垫付的责任。

（三） 刑事责任（由公安机关和检察院追究）

如果非法转包行为造成了极其严重的后果,将构成犯罪。

1. 重大责任事故罪：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
2. 工程重大安全事故罪：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3. 串通投标罪：如果转包行为涉及串通投标，也可能构成此罪。

总结与建议

给您的建议：

• 作为发包方：在合同中明确禁止转包条款，加强对施工现场的巡查和监理，一旦发现苗头立即核查。
• 作为承包方：切勿心存侥幸，试图通过非法转包“轻松”获利，一旦被查处，行政处罚和民事赔偿的损失远超非法所得，还会严重损害企业信誉，甚至导致企业倒闭。
• 作为农民工或实际施工人：如果遇到非法转包导致工资被拖欠，可以：
  1. 直接向当地住建部门举报。
  2. 向劳动监察大队投诉。
  3. 向法院提起诉讼，将发包方、转包方、转承包方列为共同被告，要求支付工资。

国家对非法转包的打击力度越来越大,法律体系也日趋完善，任何试图挑战法律底线的行为，都将面临严厉的法律制裁。