挂靠与被挂靠，法律责任如何划分？

摘要： 什么是挂靠？挂靠,通常指一个单位或个人（挂靠方），没有从事某项经营活动（如建筑施工、道路运输等）的法定资质，或者资质等级不够，为了能够合法承接业务，而借用另一个有相应资质的单位（被...

什么是挂靠？

挂靠,通常指一个单位或个人（挂靠方），没有从事某项经营活动（如建筑施工、道路运输等）的法定资质，或者资质等级不够，为了能够合法承接业务，而借用另一个有相应资质的单位（被挂靠方）的名义，并以被挂靠方的名义对外从事经营活动。

其本质特征是：

1. 资质借用： 挂靠方借用被挂靠方的资质。
2. 名义借用： 挂靠方以被挂靠方的名义对外签订合同、开具发票、参与投标等。
3. 独立经营与独立核算： 挂靠方通常独立组织施工、运输，自负盈亏，被挂靠方只收取固定的“管理费”或“挂靠费”，不参与实际经营。
4. 内部约定对外无效： 双方签订的《挂靠协议》中，一切责任由挂靠方承担”的条款，不能对抗善意第三人（即合同相对方或受到损害的第三方）。

挂靠关系的法律性质

根据中国最高人民法院的司法解释和司法实践,挂靠关系因违反法律的强制性规定而无效。

• 法律依据： 《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
• 具体规定： 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。

挂靠协议是无效合同，自始无效，双方不能依据该协议主张权利或免除义务。

对外法律责任（对第三方）

这是挂靠关系中风险最核心的部分,由于挂靠方是以被挂靠方的名义对外行事，在对外产生的债务、侵权等法律责任上，两者往往需要承担连带责任。

（一） 对合同相对方的责任

典型案例：建设工程施工合同纠纷

1. 被挂靠方（建筑公司）的责任：

   • 合同主体地位： 被挂靠方是施工合同的法律主体，必须对合同相对方（发包方/业主）承担全部合同责任。
   • 工程质量责任： 如果工程质量不合格，被挂靠方必须负责修复、返工，甚至赔偿发包方的损失。
   • 工期延误责任： 如果项目延期，被挂靠方需要承担违约责任，支付违约金。
   • 工程款支付责任： 如果挂靠方收到工程款后挪用或破产，导致无法支付工人工资或材料款，被挂靠方仍需向发包方承担支付剩余工程款的责任。

2. 挂靠方（实际施工人）的责任：

   • 直接责任： 挂靠方是项目的实际施工者和受益者，是导致合同违约（如质量、工期）的直接责任人。
   • 最终责任： 虽然合同责任首先由被挂靠方承担，但被挂靠方在承担责任后，有权依据无效的挂靠协议向挂靠方进行追偿，最终的损失和责任仍由挂靠方承担。

3. 连带责任风险：

   
   （图片来源网络，侵删）
   • 在司法实践中,如果发包方有证据证明发包方在签订合同时“明知”或“应知”存在挂靠关系，发包方可能会选择同时起诉挂靠方和被挂靠方，要求两者承担连带责任。
   • 即使发包方不知情,在被挂靠方承担了全部责任后，向挂靠方追偿时，如果挂靠方无力偿还，被挂靠方的损失也无法挽回。

（二） 对第三方的侵权责任

典型案例：施工中发生安全事故、运输中发生交通事故

这是挂靠关系中最致命的风险之一。

1. 被挂靠方的责任：

   • 名义责任： 由于挂靠方是以被挂靠方的名义进行活动，在发生侵权事故（如工地工人受伤、路人被撞伤）时，被挂靠方作为法律上的“雇主”或“名义主体”，通常需要承担主要的赔偿责任。
   • 法律依据： 《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，挂靠关系虽然不是真正的劳动关系，但在司法实践中，法院常参照此规定，判决被挂靠方承担侵权责任。

2. 挂靠方的责任：

   • 直接侵权人： 挂靠方是事故的直接行为人，是侵权的直接责任人，应承担最终的赔偿责任。
   • 连带责任： 在很多情况下，法院会判决挂靠方和被挂靠方对受害人的损失承担连带赔偿责任，这意味着，受害人可以要求被挂靠方全额赔偿，也可以要求挂靠方全额赔偿，被挂靠方或挂靠方任何一方在承担全部赔偿后，可以向另一方追偿。

3. 内部协议无效： 被挂靠方不能以“挂靠协议约定一切事故由挂靠方负责”为由，拒绝向受害第三方赔偿。

对内法律责任（挂靠双方之间）

这是指挂靠协议被认定无效后,双方根据过错分担责任的问题。

1. 挂靠方的责任：

   • 返还财产： 将因挂靠获得的利润（扣除管理费后）返还给被挂靠方。
   • 赔偿损失： 如果因其过错（如重大安全事故、债务违约）导致被挂靠方对外承担了赔偿责任，挂靠方应全额赔偿被挂靠方的损失。
   • 支付费用： 仍需支付约定的管理费或挂靠费，因为这是其为借用资质付出的对价。

2. 被挂靠方的责任：

   • 返还费用： 如果被挂靠方在挂靠过程中也存在过错（如明知挂靠方不具备安全生产条件仍允许其挂靠），其收取的管理费可能被认定为非法所得，予以收缴，或需要返还一部分给挂靠方。
   • 赔偿损失： 如果被挂靠方在选任、管理上存在过错（如未对挂靠方的资质进行审查），导致挂靠方或第三方遭受损失，被挂靠方也需要承担相应的赔偿责任。

核心原则： 双方根据各自的过错程度分担因合同无效造成的损失。

行政责任与刑事责任

除了民事责任,挂靠行为还可能引发严重的行政和刑事责任。

1. 对被挂靠方：

   • 行政处罚： 建设主管部门、交通运输主管部门等可责令其停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书。
   • 罚款： 处以罚款。
   • 列入“黑名单”： 被列入建筑市场主体“黑名单”，在市场准入、资质升级、招投标等方面受到限制。

2. 对挂靠方：

   • 行政处罚： 没收违法所得，并处罚款。
   • 刑事责任：
     • 重大责任事故罪： 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成此罪，挂靠方和被挂靠方的负责人都可能面临刑事追责。
     • 重大劳动安全事故罪： 安全设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故的，构成此罪。
     • 工程重大安全事故罪： 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，构成此罪。

总结与风险防范

给被挂靠方的忠告：

1. 坚决杜绝挂靠： 不要为了一点“管理费”而冒着身败名裂、倾家荡产的风险，挂靠是“饮鸩止渴”。
2. 加强审查： 如果必须合作，务必对合作方进行严格的资质、信誉、资金实力审查。
3. 参与管理： 不能只收钱不管理，要对项目的质量、安全、财务进行有效监督，保留管理痕迹。
4. 购买保险： 购买足额的工伤保险、意外险等，以分散部分风险。

给挂靠方的忠告：

1. 切勿心存侥幸： 不要认为签了协议就万事大吉，法律风险巨大，一旦出事，个人可能面临巨额债务甚至牢狱之灾。
2. 提升自身实力： 努力考取相应资质，合法经营才是长久之计。
3. 规范操作： 如果必须挂靠，要确保项目资料齐全、财务清晰，保留好所有证据，以便在发生纠纷时维护自身权益（尽管有限）。

挂靠是一条法律红线，是一条高风险的捷径，无论是挂靠方还是被挂靠方，都应充分认识其法律后果，避免因小失大。