国际投资法 直接投资

摘要： 核心概念：什么是直接投资？直接投资，通常也称为外国直接投资，其核心特征是投资者对在国外的企业拥有有效的控制权或重大影响力，这与仅仅为了获取短期收益的证券投资（如购买股票、债券）有本...

核心概念：什么是直接投资？

直接投资，通常也称为外国直接投资，其核心特征是投资者对在国外的企业拥有有效的控制权或重大影响力，这与仅仅为了获取短期收益的证券投资（如购买股票、债券）有本质区别。

法律定义与核心特征

国际投资法中对直接投资的定义主要基于两个核心要素：

a. 投资的资产形式 直接投资的资产形式非常广泛，不仅限于资金,可以包括：

• 货币资本： 现金、贷款等。
• 实物资本： 机器设备、厂房、原材料等。
• 知识产权： 专利、商标、专有技术、商业秘密等。
• 股权资本： 购买外国公司足够比例的股份,从而获得控制权。
• 企业利润再投资： 将海外子公司获得的利润用于在当地扩大再生产,这也是直接投资的重要来源。

b. 控制权或重大影响力 这是区分直接投资和证券投资的关键，国际社会对此没有一个绝对统一的量化标准,但普遍采用以下两种主要标准：

• “控制权”标准： 这是最传统和最严格的标准，指投资者能够对一个企业的经营管理、财务和运营决策施加支配性影响，在实践中,通常通过以下方式实现：

  
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  • 持有一定比例的股权： 这是最常见的衡量方式，虽然比例各不相同，但普遍认为持有10%或以上的投票权股份，通常被视为拥有“重大影响力”，而拥有50%以上的股份则被视为拥有“控制权”。（IMF、世界银行等国际组织多采用10%作为门槛）。
  • 拥有董事会席位： 能够指派关键管理人员（如董事会多数成员、董事长、CEO等）。
  • 拥有决策权： 通过合同或其他安排，能够主导企业的重大决策，如预算审批、重大资产处置、发展战略等。

• “持久利益”标准： 这是经济合作与发展组织在《资本流动自由化准则》中采用的标准，它强调投资者与企业之间存在一种长期、紧密的关系，而不仅仅是金融上的联系，这种关系使得投资者愿意投入资源，并承担相应的经营风险,以期获得企业的长期利益。

直接投资的主要方式

投资者进入一国市场并建立直接投资关系,主要有以下几种方式：

• 绿地投资： 也称为创建投资，指投资者在东道国境内从无到有地建立新的企业、工厂或分支机构，丰田在中国新建一个汽车工厂，这种方式能为东道国带来新的产能、技术和就业机会，但建设周期长、风险高。

• 跨国并购： 指投资者通过购买东道国现有企业的股权或资产，从而获得对该企业的控制权，这是目前最主流的直接投资方式，因为它速度快，能迅速获得市场份额、技术和管理经验。

  
  （图片来源网络，侵删）
  • 股权并购： 直接购买目标公司的股份。
  • 资产并购： 购买目标公司特定的业务部门或资产。

• 合资企业： 指外国投资者与东道国的本地企业共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，这有助于外国投资者熟悉本地市场、文化和法规,也更容易获得东道国的政策支持。

国际投资法如何规范直接投资？

国际投资法是一个复杂的法律体系，主要由三个层面的规则构成，旨在平衡投资者权利与东道国主权之间的关系。

双边层面

这是国际投资法最核心、最发达的部分。

• 双边投资协定： 这是两个国家之间签订的条约，旨在相互保护和促进对方的直接投资,BITs通常包含以下关键条款：

  • 投资定义： 明确受保护的“投资”范围，通常非常宽泛,涵盖上述各种资产形式。
  • 最惠国待遇： 要求东道国给予缔约另一方投资者的待遇,不能低于给予任何第三国投资者的待遇。
  • 国民待遇： 要求东道国给予外国投资者的待遇，不能低于给予本国同类投资者的待遇。（注意：国民待遇通常适用于“准入后”阶段，即投资设立之后）。
  • 公平与公正待遇： 这是一个高度概括和模糊的标准，是投资者诉诸国际仲裁的最常用依据之一，通常包括保护投资者的基本权利、透明度和正当程序等。
  • “充分保护和安全”标准： 要求东道国提供不低于国际法标准的保护。
  • 征收与补偿： 禁止东道国对外国投资进行“征收”或相当于征收的措施，如果为了公共利益必须征收，必须满足合法性、非歧视性、遵循正当程序三个条件，并给予“及时、充分、有效”的补偿。
  • 资金自由转移： 保证投资者可以自由地将资本、利润、分红等汇回本国。
  • “保护伞条款” (Umbrella Clause)： 规定东道国对其投资者做出的任何承诺（如与投资者签订的合同），都应遵守并承担国际法责任，该条款极具争议性,因为可能将国内合同纠纷提升至国际仲裁层面。

• 自由贸易协定： 现代许多FTA（如CPTPP、USMCA）都包含专门的章节来规范投资问题，其标准往往比传统的BITs更高、更详细。

区域层面

• 区域经济一体化组织： 如欧盟、东盟、非洲联盟等，这些组织内部会制定统一的投资规则。
  • 欧盟： 是一个高度一体化的范例，通过《欧盟运作条约》中的相关条款，欧盟内部实现了资本的自由流动，并建立了统一的投资争端解决机制（如欧洲法院的管辖）。
  • 《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》： CPTPP代表了当前国际投资规则的高标准，其投资章节在保护投资者权利的同时，也纳入了更多平衡东道国公共利益的条款，如“规制权”的明确承认。

多边层面

• 《与贸易有关的投资措施协定》： 这是世界贸易组织管辖下的一个重要协议，它禁止成员国采取某些扭曲贸易的投资措施，如当地含量要求（要求企业必须使用一定比例的本地原材料）和贸易平衡要求（要求企业的进口额必须与其出口额相当）。
• 其他多边公约： 一些关于特定领域的公约，如《能源宪章条约》,也对能源领域的跨国投资提供了保护和争端解决机制。

核心争议与当代发展趋势

国际投资法一直处于动态演变中,主要围绕以下几个核心争议：

1. 投资者与国家争端解决机制：

   • 问题： ISDS机制允许投资者绕过东道国国内法院，直接诉诸国际仲裁（如ICSID），这被批评为：
     • 损害国家主权： 可能导致东道国为了规避天价赔偿而不敢进行合法的公共 regulation（如环保、健康、金融监管）。
     • 程序不透明： 仲裁过程通常是秘密的，缺乏上诉机制,仲裁员可能存在利益冲突。
     • “投资仲裁产业”的出现： 律师和仲裁员形成了一个庞大的利益集团,鼓励投资者提起诉讼。
   • 趋势： 近年来，各国在新签订的BITs和FTA中开始限制或改革ISDS机制，引入“上诉机制”、提高透明度、限制可仲裁的范围（如明确将税收争端排除在外）、要求用尽当地救济等。

2. 投资者权利与东道国公共利益的平衡：

   • 问题： 传统的投资法过度强调保护投资者，而忽视了东道国为保护环境、公共健康、劳工权利和金融稳定而采取监管措施的权利。
   • 趋势： 新一代的投资协定（如CPTPP、EU-Canada CETA）开始明确承认东道国的“规制权”，并试图在序言和具体条款中为公共利益（如环境保护）提供更多保障，一些国家甚至开始尝试“负面清单”式的投资准入管理，即法不禁止皆可为,以保留更大的政策空间。

3. 可持续发展目标的融入：

   • 趋势： 投资法越来越与环境保护、社会责任和公司治理等ESG原则相结合，一些协定明确将可持续发展作为宗旨，甚至规定了缔约方的环境义务,并鼓励投资者遵守负责任的投资原则。

直接投资是国际投资法的基石，其核心在于“控制权”，国际投资法通过双边、区域和多边的规则网络，为这种跨国资本流动提供了稳定性和可预测性，旨在保护投资者利益,同时规范东道国的行为。

该体系也面临着投资者权利与国家主权、经济发展与社会公平之间的深刻张力，未来的国际投资法发展，将更加注重平衡、透明度和可持续发展,以适应全球化新时代的复杂挑战。